Die bisherigen ÖPP-Verträge umfassen in der Regel um die 100 Seiten reinen Vertragstext. Hinzu kommen Anlagen zum Vertrag, z. B. eine Vertragserfüllungsbürgschaft, eine Liste der abzuschließenden Versicherungen, der Gesellschaftsvertrag des ÖPP-Auftragnehmers oder der Direktvertrag zwischen dem Auftraggeber, den Fremdkapitalgebern und dem Auftragnehmer.

Im Folgenden werden Aufbau und Inhalt eines ÖPP-Vertrages (vereinfacht) anhand eines A-Modell-Projektes erläuternd dargestellt, wobei die Regelungen beim V-Modell vergleichbar sind mit Ausnahme der Vergütung:

Teil 1: Allgemeine Regelungen, Vertragsgrundlagen

• Im allgemeinen Teil wird geregelt, was Bestandteil des Vertrages zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer ist und welche Geltungsreihenfolge (z. B. Auftragsschreiben vor Verhandlungsprotokollen) für die Vertragsanwendung gilt. Zu Beginn des Vertrages werden auch sich wiederholende Begriffe definiert, z. B. „Anschubfinanzierung“ oder „Kündigungsstichtag“. Ferner wird bestimmt, dass der Auftragnehmer sicherzustellen hat, dass alle gesetzlichen und sonstigen anwendbaren Rechtsvorschriften eingehalten werden (z. B. Arbeitsschutzrecht, Umweltrecht). Es wird klargestellt, dass hoheitliche Befugnisse nicht auf den ÖPP-Auftragnehmer übergehen und dass die öffentlich-rechtlichen Befugnisse der öffentlichen Hand durch den Vertrag nicht berührt, d. h. nicht eingeschränkt werden.
• Der Vertragsgegenstand wird beschrieben: Die Vertragsstrecke wird mit Hilfe der Kilometerangaben genau gekennzeichnet. Der Vertragsgegenstand wird dahingehend konkretisiert, dass auch der Straßenkörper, das Zubehör und die Nebenanlagen (z. B. Parkplätze mit WC-Anlagen) vom Vertrag umfasst sind. Ausgenommen vom ÖPP-Vertrag sind die Konzessionen für sog. Nebenbetriebe nach § 15 Bundesfernstraßengesetz, also für Tankstellen, Rastanlagen und Hotels der Bundesautobahnen. Hierfür sind andere (private) Auftragnehmer zuständig.
• Zudem wird die Vertragslaufzeit bestimmt und der Zustand des Vertragsgegenstandes zum Zeitpunkt des Vertragsbeginns dargelegt.
• Daneben wird dem Auftragnehmer grundsätzlich die Pflicht zur Bereitstellung eines funktionsfähigen Vertragsgegenstandes auferlegt. Dies wird lediglich in bestimmten Fällen bei durch ihn nicht zu vertretenden Ereignissen höherer Gewalt eingeschränkt.

Teil 2: Regelungen für Bau, Betrieb und Erhaltung

• Grundsätzlich ist der Auftraggeber verpflichtet, die Grundstücke für den Neu- oder Ausbau zu beschaffen. Genehmigungen und Gestattungen werden in der Regel ebenfalls vom Auftraggeber eingeholt. Sofern zu Vertragsbeginn einzelne Genehmigungen oder Gestattungen noch fehlen sollten, muss diese der ÖPP-Auftragnehmer auf eigene Rechnung einholen, es sei denn, dies ist ihm aus Rechtsgründen nicht möglich, dann muss der öffentliche Auftraggeber sie beschaffen.
• Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle für den Bau, die Erhaltung und den Betrieb des Vertragsgegenstandes erforderlichen Planungsleistungen (sog. Ausführungsplanung) zu erbringen. Übernimmt er die von der Straßenbauverwaltung häufig beigefügte Musterplanung (sog. Referenzplanung), muss er diese prüfen und trägt anschließend auch hieraus entstehende Risiken. Der Auftragnehmer hat die Planung und Umsetzung seiner Maßnahmen mit dem Auftraggeber abzustimmen; dabei muss er darauf achten, möglichst wenig verkehrsbeeinträchtigende Eingriffe durchzuführen. Zudem müssen Auftraggeber und Auftragnehmer jeweils verantwortliche Ansprechpartner vor Ort benennen, die z. B. auch in Notfällen erreichbar sein müssen (Bereitschaftsdienst des Auftragnehmers).
• Die Kosten für die Beschilderung hat der ÖPP-Auftragnehmer in seine Leistungen einzurechnen. Die Beschilderung an sich ist von der öffentlichen Hand vorzugeben, sie steht nicht im Belieben des Auftragnehmers.
• Die Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht wird im Innenverhältnis auf den Auftragnehmer zur Ausübung übertragen. Gegenüber den Verkehrsteilnehmern verbleibt die Verkehrssicherungspflicht bei der öffentlichen Hand.
• Der öffentliche Auftraggeber ist jederzeit berechtigt, die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen zu überprüfen und im Bedarfsfall den Auftragnehmer zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung anzuhalten. Wenn der Auftragnehmer dem nicht Folge leistet, kann der Auftraggeber einen anderen Dienstleister auf Kosten des ÖPP-Auftragnehmers mit der nicht erfolgten vertraglichen Leistung beauftragen (sog. Ersatzvornahme)
• Der ÖPP-Auftragnehmer übernimmt die örtliche Bauleitung; er verpflichtet sich zur Einhaltung vereinbarter Fertigstellungs- und Zwischenfertigstellungstermine. Eine Anpassung des Terminplans Bau ist an sehr hohe Hürden geknüpft. Die Nichteinhaltung führt zu empfindlichen Vertragsstrafen je Tag des Verzugs. Das Baugrundrisiko trägt im Wesentlichen der Auftragnehmer. Ausgenommen sind z. B. Altlasten und Denkmäler, die auf Grund der dem Auftragnehmer übergebenen Unterlagen nicht bekannt waren oder nicht bekannt sein mussten.
• Die bauaufsichtlichen Abnahmen und die Übergabe am Ende der Bauphase führt der Auftraggeber durch. Nach erfolgter Übergabe und Beseitigung aller bei der Übergabeinspektion gerügten Mängel ist die Vertragserfüllungsbürgschaft Bau an den Auftragnehmer zurückzugeben. Für die im Betrieb des Auftragnehmers verbleibenden Teile findet eine klassische Abnahme nur insoweit statt, als die entsprechenden Prüfungen durchgeführt werden. Es treten aber nicht die Rechtsfolgen der Abnahme ein, sondern den Auftragnehmer trifft de facto eine Mängeleinstandspflicht für die Gesamtlaufzeit des Vertrages.
• Der Auftragnehmer hat eine umfassende Betriebspflicht in Bezug auf die Vertragsstrecke. Er muss deshalb u. a. regelmäßig die erforderlichen Streckenkontrollen durchführen. Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, die Strecke eigenmächtig zu sperren. Bei Gefahr im Verzug, z. B. bei Unfällen, hat er die Polizei zu unterrichten. Der Auftragnehmer ist zur Zusammenarbeit mit den Sicherheitsbehörden (Feuerwehr, Polizei) verpflichtet, übernimmt aber selbstverständlich nicht deren Tätigkeiten.
• Darüber hinaus hat der Auftragnehmer eine umfassende Erhaltungspflicht. Er muss u. a. regelmäßig Bauwerksprüfungen und Streckenprüfungen vornehmen. Ergeben die Überprüfungen Handlungsbedarf, muss der Auftragnehmer diesem nachkommen. Auch im Bereich der Erhaltung hat der Auftraggeber ein Recht auf Ersatzvornahme.
• Im Vertrag werden detailliert die Verkehrsbeeinträchtigungskosten geregelt, die der Auftraggeber einbehalten darf, wenn der Verkehr durch Einschränkung des Fahrbahnquerschnitts oder durch Geschwindigkeitsbeschränkungen beeinträchtigt wird.
• Bei Verletzung bestimmter Betriebs- und Erhaltungspflichten werden Vertragsstrafen fällig, z. B. wenn der Winterdienst trotz sicherer Vorankündigung nicht vor Einsetzen der Glättebildung begonnen hat.
• Rechtzeitig vor Beendigung der Vertragslaufzeit werden Abnahmeinspektionen durchgeführt, um festzustellen, ob der Vertragsgegenstand weiterhin im vertragskonformen Zustand ist. Sollte dies nicht der Fall sein, muss der Auftragnehmer derartige Arbeiten noch auf seine Rechnung vornehmen, denn bei der Übergabe (Rückgabe des Vertragsgegenstandes an den Auftraggeber) müssen die vertraglich fixierten technischen Vorgaben eingehalten werden. Zur finanziellen Absicherung dieser Arbeiten für den Auftraggeber muss der Auftragnehmer eine „Erfüllungsbürgschaft Erhaltung“ stellen.

Teil 3: Regelungen zur Finanzierung, Anschubfinanzierung und Vergütung

• Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die (anteilige) Finanzierung seiner Leistungen gemäß Angebot durch Eigen- und Fremdkapital sicherzustellen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, hat der Auftraggeber ein Kündigungsrecht. Sofern der Auftragnehmer während der Vertragslaufzeit eine Refinanzierung vornimmt, d. h. seine Fremdkapitalverträge ändert und sich dadurch finanzielle Spielräume für ihn ergeben, ist dieser sog. „Refinanzierungsgewinn“ anteilig an den Auftraggeber auszukehren.
• Sofern eine Anschubfinanzierung vertraglich vorgesehen ist, werden die Höhe und Auszahlungsmodalitäten genau miteinander vereinbart. Regelmäßig erfolgt die Auszahlung in Jahresraten, wobei es keinen Auszahlungsautomatismus gibt; vielmehr wird die Auszahlung an das Erreichen bestimmter Bausolle geknüpft, um sicherzustellen, dass keine Überzahlung des Auftragnehmers erfolgt.
• Die monatliche Vergütung erfolgt bei den A-Modellen auf Basis der Maut für Lkw größer/gleich 12 t. Vor allem aus Vereinfachungsgründen wurde bei der verkehrsmengenabhängigen Vergütung zwischenzeitlich eine Vergütung auf Basis eines Einheitsmautsatzes x Fahrzeugkilometer weiterentwickelt.
• Es gibt zudem einige wenige, vertraglich fixierte Kompensationstatbestände: So erhält der Auftragnehmer beim A-Modell z. B. eine Kompensation, wenn es zu technischen Störungen oder rechtlichen Hindernissen bei der Mauterhebung kommt. Da er die Maut nicht selbst erhebt, hat er für derartige Einnahmeausfälle aufgrund unzureichender Mauterhebung nicht gerade zu stehen.

Teil 4: Sonstige Vertragsregelungen (z. B. Kündigung, Schlichtungsverfahren)

• Im letzten Teil des Vertrages sind die sonstigen allgemeinen Vertragsregelungen, insbesondere Kündigungsrechte verankert. Beide Seiten können den Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen kündigen:

  • Dem Auftraggeber steht ein allgemeines, ordentliches Kündigungsrecht zu. Darüber hinaus kann er den Vertrag auch außerordentlich kündigen, z. B. wenn der Auftragnehmer die geschuldeten Planungsleistungen nicht ordnungsgemäß erbringt, seinen Finanzierungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachkommt, insolvent wird oder im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss wettbewerbswidrige Abreden getroffen wurden.
  • Dem ÖPP-Auftragnehmer steht nur ein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Dieses ist insbesondere gegeben, wenn es zu erheblichen Verzögerungen bei den Bauarbeiten kommt, die der Auftraggeber zu vertreten hat oder der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachkommt.
  • Die Rechtsfolgen der Kündigung sind unterschiedlich ausgestaltet, je nachdem, wer Anlass für die Kündigung gegeben hat.
• Zur möglichst schnellen Klärung etwaiger Streitigkeiten wird ein Schlichtungsausschuss einberufen, in dem je zwei Vertreter des Auftraggebers und des Auftragnehmers sowie ein unabhängiger Schlichtungsausschussvorsitzender stimmberechtigt mitwirken. Der Schlichtungsausschuss soll binnen drei Monaten einen Vorschlag abgeben. Damit der Vorschlag wirksam und verbindlich wird, müssen sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer die Zustimmung der jeweiligen Gremien einholen. Auf Seiten des Auftraggebers ist dies das BMDV und – je nach Streitwert – das BMF; auf Seiten des Auftragnehmers seine Gesellschafter und ggf. die Banken. Scheitert ein Schlichtungsverfahren, weil keine akzeptable Lösung gefunden wurde, können die Parteien eine gerichtliche Klärung herbeiführen.
• Zwischen dem Auftraggeber, den Fremdkapitalgebern und dem Auftragnehmer wird ein sog. Direktvertrag abgeschlossen. Danach haben die Fremdkapitalgeber unter bestimmten Voraussetzungen das Recht, in den ÖPP-Vertrag einzutreten, z. B. wenn bei dem ÖPP-Auftragnehmer (=der Projektgesellschaft) Insolvenz oder fortwährende Schlechtleistung drohen und die Fremdkapitalgeber an dem Projekt festhalten wollen. Sie können dann in den Vertrag eintreten und ihn mit einem anderen, leistungsfähigeren Unternehmen fortführen, sofern der Auftraggeber dieses Unternehmen akzeptiert, was von dessen Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde abhängt.

In einer systematischen Darstellung sind die projektvertraglichen Regelungen für ÖPP-Projekte im Bundesfernstraßenbau beispielhaft dargestellt, um die Transparenz bei ÖPP-Projekten im Bundesfernstraßenbau weiter zu erhöhen. Ergänzend dazu finden sich Antworten auf häufig gestellte Fragen. Diese Antworten dienen der Erläuterung der systematisch dargestellten Vertragsregelungen.